首先,无知之幕背后的理性人在协商关于自由权利的分配规则时,虽然会出于自利的本性希望使自己享有最广泛的自由权利,但是,其也会认识到,任何使自己相比他人享有更多自由权利的方案,都无法获得其他理性人的同意。

由此看来,无论具体的个体,还是某个民族,抑或整个人类,同样都逃脱不了他者的设定,换言之,他者是我者进行定位必不可少的参照系⑨。拒绝的原因无非有二,从客观力量角度看,当时清朝还具有足够的力量拒绝外部的压力,英国则没有足够的力量让清朝束手就擒。

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具言之,过去的中国虽对西方发达国家所主导的全球秩序及制度安排有所不满,但无论是主动还是被动原因,总体上是采取接受的立场和态度。实证主义之后,我者关于他者知识的来源就发生了变化,尤其是人类学等学科的发明,更使得我者在认识他者时有了强有力的武器。市场经济的新传统、集体主义传统和传统文化都是与特定的经济社会结构相勾连的理论和文化体系。政府推动型的发展模式、党的领导和法治、德治的辩证统一等都是其中最具有代表性的经验。⑧其实,任何主体的身份都是多重而复杂的,森早就指出,单一性幻象依赖于这样的假设,即它不把人视为有许多关系的个体,也不把人看成分别属于许多不同的团体,相反,她仅仅是某一个特殊群体的成员,这个群体给了他或者她唯一重要的身份。

所以说,我者关于他者所形成并表达出来的认识,并非完全是对他者自身真切的认识。二是法律东方主义背后本质上是以作为我者的西方为中心,是建立在不平等结构中的世界秩序安排模式。[8] 较有代表性的如季卫东:合宪性审查与司法权的强化,载《中国社会科学》2002 年第2期。

而违宪审查之谓,固然在一定程度上得其精义,但似乎含有宪法审查价值立场中的积极主义之单纯偏向或过当期待,未必完全符合宪法审查的基本原理和各国实践的实际情形,乃至使现实中的政治权力体制对其谈虎色变,望而生畏,而且各国也鲜有采用。[19] 总之,我们真诚地相信,通过这种研究,或许在目下即可为我国现行的宪法审查实践提供一个学理上的参考资料,另一方面,也可能促使人们进一步认识宪法审查制度的堂奥,反而对制度模式的建构和完善不无助益,至少也可为了我国宪法审查制度活性化之后所可能出现的有关需求做好理论上的准备,甚或可以为雕凿我国法治国家大厦的拱顶石,提供一种学术上的具像构图。作者简介:林来梵,法学博士,清华大学法学院教授。当然,基于我国目前的状况,或许会有人认为,这仍然是一种望梅止渴式的研究。

从这种意义而言,虽然我国迄今为止的有关宪法审查制度的研究成果已呈乱花渐欲迷人眼的盛况,但实际上诚可谓仍处于某种浅草刚才没马蹄的状态。[16] 对于宪法司法化的问题,学术界中自始就一向不乏质疑性或批评性的见解,就本书作者的有关观点,亦可参见林来梵、朱玉霞:错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向,载《浙江社会科学》2007年第1期。

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[15] 我国宪法学者胡锦光教授在1998年出版的《中国宪法问题研究》一书中,曾专辟《违宪的概念》及《中国宪法监督制度》两章,以相当的纸幅对历时的有关中国违宪审查问题的研究状况进行了颇为系统的梳理和细致的分析,并指出在当时,增设作为全国人大专门委员会性质的‘宪法监督委员会在理论上准备已经基本就绪,是否增设,关键在于决策者是否意识到增设该宪法监督机构的必要性。—— 题记 一、为什么宪法审查? 本书所采用的宪法审查一语,相当于现下国内学术界日渐通用的违宪审查之谓,指的就是宪法上被授权或认可的特定机关,按照所定的法律程序,根据相关的宪法规范(即通过宪法解释,就相关的宪法条文的内在意涵进行进一步的阐明所形成的解释命题),而对已然形成又或即将形成、特别是某项因为存在争执而被提到该种程序之中的公权力的特定行为(包括普通立法)是否违背了上位法、尤其是宪法而进行复核审查,并作出相应判断的制度或活动。[14] 有关的标志性研究主要自80年代初开始出现,仅从中国期刊网显示的1979-2006年之间的论文数据来看,以违宪审查、合宪性审查、宪法审查或宪政审查为主题的文章就近达千篇,其中,孙志刚事件后的2003-2006年间,所发表的论文数量就达700篇左右。而由于受到传统主权观念的负面影响,在建立宪法审查制度的道路上经历了艰辛历程的法国,其宪法学中更是难以找到与中文的违宪审查完全相对应的术语,该国学者曾长期使用法律的合宪性审查(contr#244;le de constitutionnalité des lois)一语,但自20世纪90年代以后,则开始广泛使用宪法审查这一概念。

[18] Louis Favoreu, Dictionnaire constitutionnel, Paris, PUF, 1992, pp.556-557. [19] See Tom Ginsburg, Economic Analysis and the Design of Constitutional Courts,3 Theoretical Inq. L. 49, 58 (2002). [20] 比如课题主持人林来梵除了负责设计全部研究计划以及研究内容之外,亲自主持了每次的专门研讨会,并在各位参与者轮流报告、分别点评之后汇总各方意见,做出最终点评,不断确定、修改和纠偏了各位执笔者的写作提纲以及具体观点等等,但其所负责执笔的部分,在写作的文献资料以及部分文字资料等方面,也曾得益于郑磊、方建中、陈丹、骆正言等其他参与者的协助。[6]第二种是此后流行的,即由于受到外国(尤其是日本)宪法理论和实践的影响,并基于一种微妙的话语策略,许多学者称之为违宪审查,此语被广为接受,以致在宪法学界中大有取代传统的宪法(实施)监督说之势。而被作者列入没有宪法审查制度的5个国家,分别为:荷兰、大不列颠联合王国、莱索托(南非国家)、利比里亚(西非国家)、利比亚(北非国家)。一旦确立和完善特定的制度模式,形成具有实效性的宪法审查制度,就需落实到具体原理的运用和技术的操作之上,而如果在这方面没有系统、厚实的理论准备,难免在千呼万唤始出来之后又落入巧妇难为无米之炊的尴尬境地,更何况我们难以断言,在现下的我国并不存在这一制度上的任何实践,只是如前所述,目前的我国宪法审查制度持续处于一种闷局之中,至于这种闷局何时会被打破,则非我等学人所能预测,但可以想定,此种闷局一旦被打破,我们宪法学人在有关宪法审查的原理和技术层面上是否做足了理论上的准备,则是我们当下就应该预先面对的课题。

而作为主要的成员,除了浙江大学光华法学院博士生朱玉霞、骆正言、林在明、马平、白斌等同学也参与了课题的研讨和研究之外,以下数位更是承担了全书各部分的执笔任务,其具体分工如下: 序言:林来梵(法学博士、浙江大学光华法学院教授、博士生导师) 第一章 导引式研究:陈丹(法学博士、宁波万里学院讲师)、方建中(法学博士、杭州电子工业大学法律系副教授)、刘练军(法学博士、杭州师范大学法学院讲师) 第二章 宪法审查的启动要件:郑磊(法学博士、中国人民大学讲师、博士后研究人员) 第三章 宪法审查的程序:刘义(法学博士、中国计量学院法学院讲师) 第四章 宪法审查的方法:凌维慈(法学博士、华东师范大学法律系讲师)、余净植(法学博士、中国浦东干部学院副教授) 第五章 宪法审查的基准:何永红(法学博士、宁波大学法学院副教授) 第六章 宪法判断的方法:翟国强(法学博士、中国社会科学院法学研究所助理研究员) 第七章 宪法判断的效力:陈运生(法学博士、江西财经大学法学院讲师) 第八章 反思性研究:林来梵 最后值得交待的是,本书作为国家社科基金项目的主干成果,在结题之际,承蒙全国各地匿名评审专家的好评,得以被鉴定为优秀成果。值得一提的是,如前所述,我国现行的宪法审查制度长期不具有实效性,近年的一些活动又具有程序上的秘密主义倾向,而一度受到高度关注的宪法司法化活动则徒有不足为取的教训,为此在研究过程中,不仅没有自身已有的理论可以借镜,同时也难以将我国的有关实践经验纳入核心的考察范围,为此只能将研究的射程投向美国、日本、德国和法国等几个在宪法审查制度上具有代表性的国家,通过对它们相关的理论和实践的细密爬梳和甄别,并力图以提纲挈领、条分缕析的方式,提取出不同模式的宪法审查制度之间的最大公约数,最终汇成体系化的论述。

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另一方面,与上述的那种宏观性的研究不同,作为一种值得关注的新动向,近年来有关宪法性事案的个案分析也沛然兴起,在有权机关不在场以及宪法判断的应有程序和固有技术均基本处于阙失的语境之下广为风行,有时甚至达到了为赋新词强说愁的境地。文章来源:林来梵主编:《宪法审查的原理与技术》,法律出版社2009年版,序言。

而通过这样的研究,我们其实也恰恰发现:作为法治国家大厦的拱顶石,宪法审查制度究竟应选择哪块石头作为原料固然是重要的,但更为重要的是,有一块石头成为了名副其实的法治国家大厦的拱顶石。[17] 比如作为本书的编者以及作者之一,林来梵也曾在其《从宪法规范到规范宪法》一书中,设违宪审查制度一章,并专置违宪判断的方法一节,但总体上仍属于一种尝试性的研究,涉论不多。胡锦光主编:《违宪审查比较研究》,中国人民大学出版社2006年版。有鉴于此,本书虽然没有完全撇开有关宪法审查制度的基础性研究的内容,而是在第一章中就专门对此方面的若干宏观问题做出导引性的研究概述,但总体而言,则是有意识地从已然泛滥的上述那些领域中开始转向,将考察的焦点集中性地投入宪法审查的原理和技术这一方面,并作出体系化的研究,以期能填补我国宪法学界有关宏观的模式研究与微观的个案分析之间所留下的巨大空缺。课题的具体设计,包括研究大纲、研究思路、研究方法以及主要立场和核心观点的确定,由项目主持人林来梵负责,然后通过小型专门研讨会的形式(内部亦称林门沙龙,每月一般至少举行两次),以集中讲解、共同讨论、分头写作、轮流报告、逐一点评、分别修改、汇总把关的方式,对所有专章展开了一共三轮的巡回研讨,并且发挥不同参与者之间拥有多种外国研究文献收集和阅读能力的团队优势,不仅在资料上互通有无,在观点上也交向砥砺,历时两年余,最终形成了这份成果,乃至最终面对全部书稿之时,虽然可以判明各部分确定的执笔者,但在一定程度上却难以泾渭分明地分辨各人的劳作成果。但勿庸置疑的事实是,较之于世界各国的情形,我国的这种现行制度乃是一种独特的、非典型性的制度,以致在前述的Gagik Harutyunyan和Arne Macic的那份有关各国宪法审查制度系统性比较研究的成果之中,就被列入了另类的其他类型。

[4] 返观我国,指称该制度的用语则呈多歧化状态,[5]但举其荦荦大端者,迄今为止大略有如下三种:第一种出现在早期,学者们多根据我国现行宪法的相关条文直接称之为宪法实施监督,甚至简称为宪法监督。此外,有关此类主题的专著也有可观的数量,有代表性的可举:莫纪宏:《宪法审判制度概要》,中国人民公安大学1998年版。

[1] 基于宪法审查的这种重要作用,目前世界上大部分国家,庶几均已确立了该种制度。项目主持人林来梵在主持本课题研究的具体工作过程中,还得到了许多参与者、尤其是郑磊博士的大力协助。

季卫东:合宪性审查制度的‘两步走思路,载《人大研究》2003年第7期。根据国际上一份颇为系统的专题比较研究成果显示,在其所统计和研究的179个国家和地区之中,已经建立了具有典型性的宪法审查制度的国家,至少已高达152个,另外以其他方式实行宪法审查的国家和地区则有22个,合计174个,而没有拥有该种制度的仅有5个。

胡锦光:《中国宪法问题研究》,新华出版社1998年版,第173-234页,尤其是第215页。而有关宪法性事案的个案分析,对于推动具体法治意义上的宪法实践,增强为政者和普通公民的宪法观念和意识,乃至对于促使高等法学教育中宪法学教学的活泼化,也均具有不可小觑的作用。[4] 顺便值得一提的是,这一术语在法国的出现,甚至可以追溯到1928年夏尔·艾森曼(Charles Eisenmann)在将汉斯·凯尔森(Hans kelsen)的一篇论文翻译成法文并在法国发表之时。三、有关本书的一些必要交待 如前文也曾有所提及的那样,本书源自于一项国家社会科学研究基金项目的主干成果。

王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版。马岭:‘违宪审查相关概念之分析,载《法学》2006年第3期。

[8] 但凡一种法律制度的学理称谓,不仅关乎该制度的法上定性,而且还涉及语用学意义上的可被接受性问题。胡锦光编:《违宪审查比较研究》,中国人民大学出版社2006年版等。

而要进入这样的佳境,借鉴他山之石的雕凿工艺,描绘一副可靠的具像构图,就并非像雕虫小技那样可以轻慢。另一方面,由于宪法审查的原理与技术具有相对独立于一般宪法规范理论体系以及宪法审查模式的内容,为此,适度地跳出的正当性基础、审查模式等基础性的问题,转而切入这一领域的研究,不仅是必要的,而且也是更为有效的。

与此不同,根据我们的考察,在采用了由专门的宪法法院实行宪法审查的德国,与违宪审查相对应的用语则是Verfassungskontrolle,但根据其文义,其实亦可译为宪法审查。诚然,随着全国人大常委会法工委之下一个小型的法规审查备案室的成立,近年来这种情势似乎已有所改观,宪法审查的活动也在一定范围之内潜启而行,但由于其运行规程、受案情况、对处方式以及处理结果一概采取了不公开的方式,存在着程序上的秘密主义倾向,为此其所可能产生的有限的工作绩效,又不具有显在性和可监督性。[3]而众所周知,美国因为采用了以普通法院来承担附随性违宪审查功能的制度模式,故在该国,这个制度一般被称之为司法审查(judicial review),时有也被具体地称为合宪性司法审查(judicial review of constitutionality)。凡此这些制度上的弱点,应被视为我国现行宪法有待改进的方面。

[7] 国内最早使用违宪审查这一用语的,如今已难以考证。另外值得交代的是,据统计目前世界上共有224个国家和地区(其中有193个国家和31个地区),其中在拥有典型性宪法审查制度的152个国家中,采用美国式普通法院审查制的有81个,德国式宪法法院制的有58个,法国式宪法委员会式的有12个,另还有新英联邦式的1个。

但综观二十多年来我国学界有关宪法审查的研究,上述两种研究的成果已有盈阁充栋之观,而唯独对宪法审查自身的原理及技术进行专门探究的研究,虽不至于完全处于真空状态,却颇为鲜见。另可参见林来梵:宪法不能没牙,载《法学》2005年第6期。

尽管我们也承认,对照其英语的constitutional review这一表述,此称谓或许也可使用宪法性审查、宪法(性)复核[11]、宪法(性)核查等等,但采用宪法审查之谓,无论是从现今世界各国情况的最大公约数来看,还是从我国长期沿用宪法(实施)监督这一用语的语用学意义或习惯性效应来看,都是相对较为剀切的。我们知道,由于宪法审查的目的主要就是为了核查特定的公权力行为是否构成违宪,并就此作出有针对性的裁断和处理,为此在学理上的确亦可称为违宪审查,但真正使用违宪审查这一用语的,只有日本以及受日本不同程度影响的少数国家和地区(如韩国、我国台湾地区)。